2¿Se vulneró el derecho constitucional al secreto bancario?: A propósito del Decreto Supremo No. 430-2020-EF

Autor: Benites, Vargas y Ugaz Abogados.

A partir del 01 de enero del presente año, las Empresas del Sistema Financiero (ESF) se encuentran en la obligación de reportar mensualmente a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT, los saldos, montos acumulados y/o rendimientos generados iguales o mayores a diez mil soles (o su equivalente en dólares americanos u otra moneda extranjera), tanto de personas naturales como jurídicas, respecto de cada una de sus cuentas en el sistema financiero. Así lo estableció el Decreto Supremo No. 430-2020-EF[1] y su Anexo[2], mediante el cual se aprobó la referida medida.

Como sabemos, el referido Decreto Supremo encuentra su fundamento en el Decreto Legislativo No. 1434[3], el cual tuvo como uno de sus objetivos, modificar el artículo 143-A de la Ley No. 26702[4], a fin de perfeccionar el supuesto ya reconocido de suministro de información financiera de parte de las ESF a la SUNAT, respetando los derechos y principios previstos en la Constitución Política del Perú, incluyendo el secreto bancario.

La finalidad del presente artículo consiste en explicar si la medida que obliga a las Entidades del Sistema ­Financiero informar a la SUNAT respecto de las operaciones pasivas, efectuadas por sus clientes, por importes iguales o superiores a S/ 10, 000.00, resulta constitucional o vulnera el derecho al secreto bancario.

Como sabemos, el derecho al secreto bancario, se encuentra recogido en el numeral 5 del artículo 2 de nuestra Carta Magna, señalando que dicho secreto y la reserva tributaria solo pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a Ley y siempre que se refieran al caso investigado.

Por otro lado, conocemos que el Tribunal Constitucional -en diversas sentencias- ha concluido que los derechos (como el secreto bancario, por ejemplo) no son absolutos, sino relativos. Precisando que, a efectos de determinar el nivel de intensidad de una supuesta vulneración a tal derecho o si dicha vulneración resulta o no justificada en términos constitucionales, se confrontará con el Principio de Proporcionalidad.

El Juicio o Principio de Proporcionalidad permite establecer si la medida “limitativa” persigue una finalidad constitucional, si es idónea respecto al fin pretendido, si es necesaria por no existir alternativa razonable menos limitativa del derecho invocado e igualmente eficaz y, finalmente, si el sacrificio exigido sobre el derecho reclamado resulta adecuado y estrictamente proporcional en relación con la finalidad perseguida.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de nuestra Constitución, al referirse al secreto bancario, ha señalado que:

“… La protección constitucional que se dispensa con el secreto bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad -términos ambos que aquí se utilizan como sinónimos- de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero.

En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la medida que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso sólo pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado. A diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad, la excepción” [5].

En materia tributaria, no es la primera vez que se debate la constitucionalidad de una norma vinculada con la “vulneración” del secreto bancario. Recordemos que el Tribunal Constitucional se pronunció en la Sentencia recaída bajo el Expediente No. 0004-2004-AI/TC respecto al Impuesto a las Transacciones Financieras. En dicha Sentencia, se indicó que el secreto bancario es una derivación del derecho a la intimidad pero permite restricciones o limitaciones, en tanto éstas sean respetuosas de los Principios de Razonabilidad[6] y Proporcionalidad; agregó también que, el derecho bancario no forma parte del contenido esencial del derecho a la intimidad personal.

De acuerdo a los diversos pronunciamientos de nuestro máximo intérprete de la Constitución, tenemos que, para determinar si el Decreto Supremo No. 430-2020-EF tendría un fin constitucionalmente legítimo o si por el contrario atenta contra el derecho al secreto bancario, se tendría que aplicar los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

Es decir, resulta necesario aplicar un test de ponderación a fin de evidenciar si la medida implementada por el referido decreto es la menos restrictiva del universo de medidas que se pudieron haber adoptado; y, asegurar que dicha medida resulta necesaria para alcanzar el bien colectivo (mejorar acciones de control y fiscalización por parte de la SUNAT), o si por el contrario, existen otras medidas igualmente adecuadas y carentes de consecuencias lesivas para el secreto bancario.

A fin de resolver dichas interrogantes, resulta idóneo hacer mención al fundamento 41 y siguientes de la Sentencia recaída bajo el Expediente No. 0004-2004-AI/TC, mediante el cual el Tribunal Constitucional señaló que:

“…Tratándose del acceso a una información directamente relacionada con actividades gravadas por el ITF, cuyo tiempo de vigencia es considerablemente limitado, la restricción del secreto bancario que el acceso a dicha información implica, resulta, como consecuencia inmediata, también temporalmente limitada, con lo que la institución no resulta restringida más allá de lo razonablemente necesario.

Distinto es el caso del último párrafo del artículo 17 de la Ley No. 28194, el cual obliga a que las instituciones financieras también proporcionen información respecto de las operaciones exoneradas del impuesto.

Esta atribución que otorga la norma impugnada a la Administración Tributaria, es lo que motiva a que a la parte demandante sostenga que: «(…) el verdadero interés del Estado no es conocer la base imponible del Tributo, sino acceder, indebidamente, a la información financiera de los ciudadanos, en contra de lo establecido en la Constitución sobre esta materia.

Por ello, para este Tribunal el último párrafo del artículo 17 de la Ley No. 28194 es incompatible con el principio de razonabilidad, puesto que, al franquear a la SUNAT el conocimiento de operaciones en el sistema financiero exoneradas del ITF, sin que medie una decisión judicial, del Fiscal de la Nación o de una comisión investigadora del Congreso, se quiebra el nexo lógico que auspiciaba la intervención de la entidad competente en materia tributaria; esto es, la existencia de una operación gravada.

En concordancia con los fundamentos citados, el Tribunal Constitucional es de la idea que existe un supuesto habilitante para permitirle a la SUNAT acceder a la información financiera de los sujetos pasivos, este se configura con la existencia de una operación gravada con un impuesto. Aunado a ello, el referido impuesto deberá contar con un límite de temporalidad en el ordenamiento jurídico.

De lo expuesto, tenemos que a diferencia del Impuesto a las Transacciones Financieras, el Decreto Legislativo No. 1434, el Decreto Supremo No. 430-2020-EF ni su Anexo crean y/o aplican un impuesto a las operaciones pasivas realizadas por los clientes de las Empresas del Sistema Financiero, sino que se trata de normas -sin límite temporal alguno- que habilitan el simple traslado informativo de las entidades financieras a la SUNAT, lo cual vulnera el derecho fundamental al secreto bancario.

Asimismo, el Tribunal Constitucional indicó en el Fundamento 43 de la citada Sentencia que al quebrantarse el nexo relacional entre la aplicación de un impuesto temporal (el ITF) y el traslado de información a la SUNAT a que tal aplicación da lugar, el último párrafo del artículo 17 de la Ley No. 28194 afecta el subprincipio de necesidad correspondiente a todo test de proporcionalidad, por cuanto ello implicaría que la posibilidad de que la SUNAT administre información protegida por el secreto bancario se extienda indefinidamente. En atención a ello, el Colegiado consideró inconstitucional el último párrafo del artículo 17 de la Ley No. 28194, por afectar los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

En ese sentido -a todas luces- y siguiendo el razonamiento esgrimido por el Tribunal Constitucional, concluimos que el Decreto Supremo No. 430-2020-EF vulnera el derecho fundamental al secreto bancario, ya que faculta a la SUNAT a ser informada de operaciones que no implican un nexo relacional de “Impuesto – traslado de data sensible”.

Ahora bien, la reciente reglamentación del Decreto Legislativo No. 1434, que trajo como consecuencia la introducción del Decreto Supremo No. 430-2020-EF a nuestro ordenamiento jurídico se debe a que recién (diciembre 2020), el Perú pasó el examen de seguridad y confidencialidad de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), el referido examen busca garantizar que la recepción de nuestra información financiera vaya a ser custodiada con estándares de primer nivel internacional.

Si bien es aplaudible el compromiso peruano de incorporarse a un sistema internacional que tiene estándares mínimos -entre otros- para combatir la elusión y evasión tributaria, en ningún caso, puede significar que se viole lo establecido en nuestra Carta Magna.

Por otro lado, surge el temor que la referida medida afecte la seguridad de los contribuyentes, esto a través de hackers o a causa de los mismos funcionarios de la SUNAT y/o funcionarios del Gobierno, que podrían utilizar dicha información de forma indebida.

Por otro lado, podría generar que las personas dejen de utilizar el sistema financiero, lo que podría generar el incremento de la delincuencia e informalidad.

Dejando a un lado el tema constitucional, consideramos que el legislador debió tomar otras medidas más idóneas para combatir la lucha contra la elusión y/o evasión tributaria -tales como la ampliación de la base tributaria- ya que con la información del ITF basta para poder administrar los tributos que recauda la SUNAT.

(*) Sobre el autor: asociado del área tributaria de Benites, Vargas y Ugaz Abogados.

Imagen: https://www.republica.com/2017/01/01/suiza-dice-este-ano-adios-al-polemico-secreto-bancario/