¿Cuál es la relacion entre el compliance y el derecho tributario?

El pasado 13 de mayo de 2023, se publicó la Ley No. 31740, mediante la cual se incluye, como uno de los delitos que genera la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, al delito de defraudación tributaria.

Ello sin lugar a dudas representa un reto para los directivos de las empresas en la prevención de nuevos riesgos legales, así como la implementación de controles para mitigarlos.

El derecho tributario y el Compliance son áreas fundamentales para garantizar la sostenibilidad y el éxito de las empresas en el actual panorama empresarial. En este sentido, la función del abogado es clave para asesorar y acompañar a las empresas en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y regulatorias, minimizando el riesgo de sanciones y multas y asegurando la transparencia y la ética en su gestión.

1. ¿Cuándo se configura el delito de defraudación tributaria?

El artículo 1 del Decreto Legislativo 813, Ley Penal tributaria, regula los alcances del delito tributario, es decir, del delito de defraudación tributaria.

Dicho delito sanciona a la persona que deja de pagar en todo o en parte los tributos, utilizando algún engaño o cualquier forma fraudulenta.

En consecuencia, en el ámbito tributario-administrativo, se considera delito tributario la evasión tributaria, la cual implica dos eventos: uno real y otro simulado para taparlo, mientras que la elusión no se considera delito, ya que es un evento jurídicamente válido pero cuyo fin no es coincidente con lo que se quiere hacer bajo parámetros de juridicidad.

2. En nuestro sistema jurídico, ¿la Persona Jurídica puede ser responsable penalmente por delitos tributarios?

La Ley No. 31740, recientemente publicada, ha incluido  al delito de defraudación tributaria, dentro del catálogo de delitos que acarrean responsabilidad penal para las empresas, régimen regulado por la Ley No. 30424.

Hasta la fecha, co-existían dos sistemas de responsabilidad penal en general para las empresas: a) indirecto, es decir, el régimen de consecuencias accesorias que sanciona a las empresas si previamente sus directivos han sido sancionados penalmente, b) directo o autónomo, regulado por la indicada Ley No. 30424, en el que la empresa puede ser sancionada directamente, aunque el directivo no lo sea.

A partir de la vigencia de la Ley No. 31740 los delitos tributarios podrían generar responsabilidad directa de la empresa.

3. ¿Se requiere previamente de la responsabilidad administrativa tributaria para que opere la responsabilidad penal “directa” de la empresa?

Antes de la Ley No. 31740, dada la coexistencia de los dos regímenes de responsabilidad penal de las empresas, se tenía la siguiente dinámica: 

a) Para que aplique el sistema indirecto de consecuencias accesorias, era necesario que primero se sancione penalmente de forma individual y autónoma a los representantes legales de la empresa. Nótese que para tal efecto, no se exigía la “prejudicialidad”, es decir, que primero se establezca la responsabilidad solidaria del representante legal conforme al Código Tributario. Un supuesto conceptualmente admitido, aunque reñido con el sentido común.

b) Para que aplique el sistema “directo”, como hemos mencionado, tenía que invocarse el lavado de activos que tomará como delito fuente un delito tributario o aduanero. No era posible aplicar este sistema directamente desde un delito tributario o aduanero, dado que no estaban en el catálogo de la Ley No. 30324. 

A partir de la Ley No. 31740, se ha establecido exclusivamente el sistema “directo” para los delitos tributarios, derogando el régimen  “indirecto” para ellos, es decir, se aplicará las medidas administrativas contempladas en la Ley Nro. 30424. Por tanto, queda claro que a partir de la fecha, no se requiere que el representante legal sea previamente sancionado en lo penal y menos aún en lo administrativo.

4. ¿Cómo se podría eximir de la responsabilidad penal tributaria “directa” de las empresas?

Existen al menos dos caminos para esta cuestión:

1. El artículo 189 del Código Tributario, establece que, no procederá la acción penal cuando la deuda tributaria derivada de un eventual delito tributario, sea regularizada antes de que se inicie una investigación por parte del Ministerio Público, o a falta de esta el, el Órgano Administrador del Tributo inicie cualquier procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las conductas típicas (esto último, descarta el denominado Informe de Procedencia que suele emitir la SUNAT para que se habilite a continuación una investigación penal, porque en estricto, esta última la puede ejercer directamente un fiscal).

2. La Ley No. 30424 prevé la posibilidad que se exima de responsabilidad penal a las empresas cuando acrediten la implementación y funcionamiento de un Modelo de Prevención o Programa de Cumplimiento, adecuado a su tamaño, naturaleza, características y complejidad de sus operaciones, con anterioridad a la comisión del delito con anterioridad a la comisión del delito. Sin embargo, con la modificación introducida por la Ley No. 31740, dicho modelo de prevención será un eximente siempre que el delito no haya sido cometido por socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados, es decir, sujetos con capacidad de control y/o decisión. Cabe precisar que, en estos casos el Juez impondrá únicamente la pena de multa, la cual podrá ser rebajada hasta en un 90%.

Al respecto, si bien este cambio podría representar de forma preliminar un desincentivo para las empresas a efectos de implementar un modelo de prevención de delitos, el enfoque y los esfuerzos deberían dirigirse a fomentar la ética e integridad al más alto nivel, afianzando el gobierno corporativo de las organizaciones.

La Ley No. 31740 establece en su disposición complementaria derogatoria única que, respecto de los delitos de defraudación tributaria y de los delitos aduaneros, ya no se aplicará el regimen de consecuencias accesorias sino las sanciones administrativas contempladas en la Ley 30424. Por ende, se deroga el artículo 11 de la Ley de delitos aduaneros y el artículo 17 de la Ley penal tributaria, referidos a las consecuencias accesorias.

Finalmente, la referida disposición complementaria derogatoria, entrará en vigencia a los seis (6) meses de su publicación.
  

5. ¿Qué debería contener un Programa de Compliance con un enfoque en prevención de delitos tributarios?

Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta que la Administración Tributaria está realizando actividades de fiscalización con mayor frecuencia y más activamente (e inclusive cuenta con más fuentes de información para detectar posibles delitos tributarios), sí consideramos importante que las empresas implementen un modelo de prevención robusto y eficaz que incluya la gestión de los riesgos vinculados al delito de defraudación tributaria. 

Esto incluye la implementación de políticas y procedimientos claros para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, la capacitación constante de los empleados y la realización de auditorías internas periódicas. Sobre todo, que las empresas cuenten con una cultura ética y de cumplimiento tributario que se promueva desde la alta dirección hacia todos los estamentos de la organización. 

Esto implica fomentar valores como la honestidad, la transparencia y el respeto a las normas tributarias, así como establecer canales de comunicación adecuados para reportar posibles incumplimientos.