La tercerización laboral y la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio
Introducción:
Las empresas buscan fórmulas para poder desarrollar su actividad dentro de parámetros de eficiencia económica y especialización de la tarea, la subcontratación es una de ellas, dado que las empresas contratadas son especialistas en determinadas áreas, cuentan con sus propio equipamiento y software especializado, lo que conlleva a que la empresa principal se concentre en aquellas áreas que desee priorizar; y gracias a sus procesos estandarizados, permiten obtener buenos resultados.
En el Perú, la subcontratación laboral u outsourcing se encuentra regulada bajo la figura jurídica de tercerización laboral prevista en la Ley N° 29245 publicada en el año 2008, consistente en la contratación de una tercera empresa para que desarrolle actividades especializadas, obras o algún otro servicio en las instalaciones de una empresa usuaria, las empresas tercerizadoras deben contar con sus propios recursos financieros, tener una relación directa con sus trabajadores y que se encargue de la supervisión y fiscalización de sus actividades. La ley no limita en modo alguno el tipo de actividades que las empresas pueden tercerizar, así el artículo 3 de la ley es muy claro cuando señala entre los casos que constituyen tercerización, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, entre otros. Su reglamento, el Decreto Supremo 008-2008-TR tampoco establece ninguna limitación a las actividades dentro de una empresa que pueden ser tercerizados. Sin embargo, el 23 de febrero del 2022 se publica en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, el cual modifica el Reglamento de la Ley de Tercerización, se estableció un plazo de adecuación para los empleadores de 180 días, luego del cual los contratos y figuras empresariales deberían sujetarse a lo regulado por este decreto supremo. Dentro de las modificaciones que trajo la norma, la principal fue la creación del concepto “núcleo del negocio” como supuesto prohibido de tercerización para las empresas, es decir, no se puede tercerizar actividades que formen parte del núcleo del negocio. Con motivo de la dación del Decreto Supremo N° 001-2022-TR se iniciaron diversas acciones judiciales, como acciones de amparo y acción popular, en el ámbito administrativo se presentaron numerosas denuncias de barreras burocráticas ante Indecopi. Recientemente la Tercera Sala Constitucional de Lima se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del Decreto Supremo N° 001-2022-TR. En el presente artículo analizaremos ¿qué es la subcontratación?, ¿qué normativa regula los servicios de tercerización?; y ¿cuál ha sido el impacto en las empresas a propósito de la modificación sustancial introducida por este decreto supremo?
¿Qué es la subcontratación?
También conocido como outsourcing, es una modalidad de prestación de servicios, mediante la cual una empresa contrata servicios de terceros para ejecutar tareas que son necesarias para sus operaciones diarias, de esta forma, la compañía subcontratada desarrolla actividades en nombre de la primera. Si bien es una modalidad de servicios que tiene beneficios para la empresa que la contrata, una de las críticas al outsourcing es la verificación en determinados casos de la precariedad laboral de los trabajadores desplazados por la empresa tercerizadora que ocurre cuando se crean empresas subcontratistas con ánimo fraudulento (“empresas fachada”), con objeto de desvirtuar sus relaciones de trabajo y sus niveles salariales, convirtiéndose en una cesión ilegal de trabajadores, bajo precarias condiciones de trabajo. Estos fenómenos negativos – mala práctica – han provocado que la figura de outsourcing se haya visto en los últimos años vetado en las instancias judiciales, tachándolo de contrataciones fraudulentas prima face.
La subcontratación se sustenta en el derecho constitucional a la libertad de empresa, sin embargo, ello no supone que la misma pueda ejercerse en forma ilimitada. Son los derechos de los trabajadores involucrados en la subcontratación un límite importante a los efectos que aquella pueda desplegar en las relaciones laborales involucradas, es decir, en las que corresponden al personal de las subcontratistas como de la empresa usuaria. De ahí que la subcontratación ceda ante el derecho a la estabilidad laboral, no siendo causa suficiente para permitir la precarización de las condiciones de trabajo del personal tanto en el ingreso a laborar (uso intensivo de contratos temporales), en las remuneraciones, horarios de trabajo y demás aspectos generados durante la vigencia del vínculo. Continúa señalando, que el fenómeno de la subcontratación es una herramienta adecuada para la organización empresarial, sin embargo, es tarea nuestra como operadores jurídicos el diseñar su estructura de manera tal que respete los derechos laborales de los trabajadores, como el de negociación colectiva, a la remuneración mínima, y qué duda cabe, el de estabilidad en el empleo.
¿Qué normativa regula los servicios de tercerización?
La tercerización se encuentra regulada desde el 2008 mediante la Ley 29245 – Ley que regula los servicios de tercerización, en su artículo 2° define a la tercerización como una contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con propios recursos financieros, técnicos o materiales. Además sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Su reglamento mediante el Decreto Supremo N° 006-2008-TR y el Decreto Legislativo N° 1038 que precisa los alcances de la Ley 29245. Los requisitos indispensables del contrato de tercerización previstos legalmente son los siguientes:
- La empresa tercerizadora cuente con inversión de capital y con equipamiento propio.
- Debe recibir por parte de la empresa principal una retribución económica por la labor realizada o servicio contratado.
- Que la empresa de outsourcing cuente con pluralidad de clientes.
- La empresa tercerizadora esté registrada en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades.
El 23 de febrero de 2022 el Decreto Supremo 001-2022-TR modificó diversos artículos del reglamento, la norma introduce el concepto de “núcleo del negocio” y dispuso el plazo de 180 días para que las empresas se adecúen a las nuevas disposiciones, este plazo venció el 22 de agosto del 2022, fecha a partir de la cual las empresas no pueden tercerizar el núcleo del negocio, definiéndolo a éste último como parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. Para identificar el núcleo del negocio se señala que se debe observar lo siguiente:
- El objeto social de la empresa.
- Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
- El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
- La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
- La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
En razón a la norma en comento, solo se puede tercerizar las actividades especializadas u obras que son aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, entendiéndose por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora, recalcando que estas actividades especializadas no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.
Se agrego a las causales de desnaturalización, las siguientes:
- Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tiene por objeto desarrollar actividades principales.
- Cuando se desplaza trabajadores para realizar actividades que forman parte del núcleo del negocio.
El 17 de agosto del 2022, a través del Decreto Supremo N° 015-2022-TR, el MINTRA modificó el reglamento de la Ley General de inspección del trabajo, incorporando como infracciones muy graves, los casos en que las empresas tercericen su núcleo del negocio, en la línea de lo establecido en el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.
¿Qué impacto ha tenido el Decreto Supremo N° 001-2022?
Es importante primero enfatizar, que la Ley N° 29245 no limita el tipo de actividades que las empresas puedan tercerizar, pudiendo ser desde un contrato de gerencia, contratos de obra o un contrato que tenga por objeto que la empresa tercera se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, castigando con la desnaturalización aquellos contratos de tercerización que impliquen una simple provisión de personal, de descubrirse administrativamente o judicialmente ello, los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora pasarían a tener una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal.
Ahora bien, para la dación del Decreto Supremo N° 001-2022 se ha tenido en consideración el “mal uso” de la figura de tercerización laboral, es decir, al margen de la ley o aparentando cumplir con los requisitos que la norma establece. Así los defensores del Decreto Supremo en comento señalan: i) que existen abusos en la tercerización laboral, porque mediante esta figura se incurre en precarización laboral; ii) que los trabajadores de las empresas tercerizadas no gozan de la participación de utilidades de las empresas usuarias, señalando que así se consigue un ahorro de costos; y iii) que la tercerización permite que los trabajadores de la empresa tercerizadora ganen menos que los trabajadores de la empresa usuaria, realizando la misma función. Se debe analizar con suma prudencia las alegaciones mencionadas, ya que corresponde a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) verificar y sancionar si la tercerización es fuente de incumplimiento de los derechos laborales. Se debe considerar que el Tribunal Constitucional ha concluido que la tercerización de servicios de la Ley Nº 29245 no afecta el principio de igualdad, y el principio de igual salario por trabajo de igual valor no aplica entre empresas distintas [1]; por último la tercerización no reduce el monto total de la participación de utilidades de los trabajadores. César Lengua, señala que: “(…) lo que debiera ser objeto del reproche normativo no es la tercerización en sí misma, sino los casos en los cuales dicha figura es usada de modo fraudulento o cuando en su ejecución media el incumplimiento de los derechos laborales del personal tercerizado; es decir, el uso ilegal”.
La prohibición introducida por el Decreto Supremo N° 001-2022 a partir de la cual las empresas no pueden tercerizar el núcleo del negocio afecta significativamente a estas, quienes de no seguir está modificación tendrían que acoger a los trabajadores de las empresas tercerizadoras en su planilla, provocando la quiebra de muchas de ellas que no cuenten con la economía, estructura y organización para dar ese paso. De acuerdo a la Planilla Electrónica del MTPE, a junio de 2021, existen 1,002 empresas de tercerización, que representa el 0.32% del total de empresas registradas en la planilla electrónica. El 43.6% de estas empresas de tercerización se dedica a actividades de intermediación financiera, actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler. El 11.9% se dedica a “otras actividades, servicios comunitarios, sociales y personales” y el 11.7% se dedica a actividades de transporte, almacenamiento y comunicaciones. Las empresas de tercerización declaran un total de 114,060 trabajadores, de los cuales el 62% de ellos se concentra actividades de intermediación financiera, actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler; el 11% en empresas de transporte, almacenamiento y comunicaciones; el 8% en empresas dedicadas a la explotación de minas y canteras; el 19% en empresas dedicadas a otras actividades. Con la información brindada podemos plasmar las siguientes consecuencias: i) que la empresa principal no tenga el soporte económico, funcional ni estructural para pasar a los trabajadores de la tercerizadora a su planilla, optando por resolver el contrato con la empresa tercerizadora, y esta a su vez provocaría el desempleo en masa de trabajadores; ii) que la empresa principal al no poder asumir las consecuencias económicas quiebre, perdiéndose más puestos de trabajo; y iii) aumento significativo de demandas judiciales solicitando la desnaturalización de contratos de tercerización, por interpretar a luz de la ambigüedad de la norma, que se está tercerizando el núcleo del negocio.
Es importante resaltar que no se han establecido criterios específicos y concretos para identificar el núcleo del negocio, a la fecha no existe claridad sobre qué se entiende por núcleo del negocio. Si bien, se señala que la forma de identificar el núcleo del negocio es considerando: i) el objeto social de la empresa, ii) lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales, iii) el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades, la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes; y iv) la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. Todos estos criterios son subjetivos y amplios, no se ha definido con claridad que es el núcleo del negocio, es sumamente grave que las empresas se encuentren en incertidumbre sobre la validez de sus contratos de tercerización con desplazamiento de personal. Ante este panorama se ha abierto una puerta al inspector de trabajo para que, según su interpretación bajo supuestos genéricos y poco claros sobre el núcleo del negocio, determinen qué trabajadores de la empresa tercerizadora realizan funciones del núcleo del negocio y qué trabajadores no.
Las empresas para su adecuación han tenido que revisar su objeto social, identificar su actividad nuclear, de acuerdo al posicionamiento en el mercado, modificar de corresponder sus estatutos, la información declarada ante SUNAT. A partir de ello identificar los contratos con terceros y determinar cuáles de ellos se trataría de tercerización del núcleo del negocio.
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) ha declarado como barreras burocráticas, la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa; y, la exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora tiene por objeto el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio de la empresa principal. A la fecha, el INDECOPI ha recibido 343 denuncias sobre esta materia[2].
Con fecha 03 de abril de 2023, la Tercera Sala Constitucional de Lima resolviendo una acción popular declara inconstitucional en parte el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, esta demanda fue iniciada por diversos gremios y Sedapal [3], uno de los argumentos centrales de la Sala es que el Decreto Supremo N° 001-2022-TR vulnera notoriamente el principio de tipicidad y seguridad jurídica, porque el concepto de “núcleo del negocio” no es un concepto claro, por tanto los administrados no tienen certeza de cuando es o no es un actividad parte del núcleo del negocio, lo que conllevaría a interpretaciones arbitrarias y antojadizas por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Otro aspecto importante, señala que el legislador no tiene la capacidad de determinar cuando estamos frente al núcleo del negocio, sino que debe ser los empresarios, los empleadores quienes determinen que parte es o no es núcleo del negocio. Concluye indicando que este decreto violenta, vulnera, el derecho constitucional a la libertad de empresa y el derecho a la libre contratación, porque al prohibir la tercerización se vulnera la posibilidad de decidir con quien contratar y con quien no contratar y bajo que esquema hacerlo. Al momento de resolver, declara nulo el extremo del artículo 1° del D.S que prevé el concepto de núcleo del negocio y los supuestos que lo identificarían. La sentencia señala que la prohibición consistente en: “no está permitida la tercerización del núcleo del negocio”, es constitucional siempre que se interprete que esta prohibición existe cuando hay utilización indiscriminada y fraudulenta de esta forma de contratación.
Conclusiones:
La Ley N° 29245 no contempló como prohibición tercerizar una actividad nuclear, la única exigencia prevista fue que la empresa tercerizadora sea una empresa real y autónoma, realice las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, cuente con recursos financieros, técnicos o materiales propios, sea responsable por los resultados de sus actividades y que sus trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación.
A partir de la dación Decreto Supremo N° 001-2022-TR las empresas deberán tomar acciones legales y administrativas para identificar su actividad nuclear, a partir de ello modificar sus estatutos y actualizar la información declarada ante SUNAT, actualizar el núcleo del negocio en las plataformas de publicidad, tales como página web, etc y revisar los contratos con empresas terceras.
Recientemente la Tercera Sala Constitucional de Lima resolviendo una acción popular ha declarado inconstitucional todo lo previsto respecto del núcleo del negocio, concepto introducido por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR y señala que sólo será constitucional la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio, siempre que se acredite que hay un uso indiscriminado y fraudulento de la figura de la tercerización.
Bibliografía:
LENGUA, César. “Comentarios a la Modificación del Ámbito de la Tercerización dispuesta por el D.S. Nº 1-2022-TR. En: Análisis Laboral. Vol. XLVI. Nº 536. Febrero 2022. P.22.
PUNTRIANO, C. Subcontratación y contratos temporales. El Estado de la cuestión. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa, 2014. p.191 – 207. Sitio web: https://www.spdtss.org.pe/wp-content/uploads/2021/10/VI-Congreso-Nacional-full.pdf
Plataforma digital única del Estado. Gob.pe (2022). “Desde hoy empieza a regir el D.S. N° 001-2022-TR que precisa alcances de la Ley de Tercerización”. Nota de prensa. Sitio web: https://www.gob.pe/institucion/mtpe/noticias/643121-desde-hoy-empieza-a-regir-el-d-s-n-001-2022-tr-que-precisa-alcances-de-la-ley-de-tercerizacion
Referencias:
[1] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00013-2014-AI.pdf
[2] Diario Gestión. (2022). “Restricciones a la tercerización laboral”. Sitio web: https://apam-peru.com/web/restricciones-a-la-tercerizacion-laboral%EF%BF%BC/#:~:text=En%20el%20Per%C3%BA%2C%20la%20tercerizaci%C3%B3n,que%20esta%20no%20se%20desnaturalice.
[3] El 3 de abril de 2023, la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Lima (Exp. 756-2022) ha resuelto, en primera instancia, las demandas de acción popular presentadas y acumuladas contra el Decreto Supremo 001-2022-TR, que restringe la posibilidad de tercerizar el núcleo del negocio.
Introducción:
Las empresas buscan fórmulas para poder desarrollar su actividad dentro de parámetros de eficiencia económica y especialización de la tarea, la subcontratación es una de ellas, dado que las empresas contratadas son especialistas en determinadas áreas, cuentan con sus propio equipamiento y software especializado, lo que conlleva a que la empresa principal se concentre en aquellas áreas que desee priorizar; y gracias a sus procesos estandarizados, permiten obtener buenos resultados.
En el Perú, la subcontratación laboral u outsourcing se encuentra regulada bajo la figura jurídica de tercerización laboral prevista en la Ley N° 29245 publicada en el año 2008, consistente en la contratación de una tercera empresa para que desarrolle actividades especializadas, obras o algún otro servicio en las instalaciones de una empresa usuaria, las empresas tercerizadoras deben contar con sus propios recursos financieros, tener una relación directa con sus trabajadores y que se encargue de la supervisión y fiscalización de sus actividades. La ley no limita en modo alguno el tipo de actividades que las empresas pueden tercerizar, así el artículo 3 de la ley es muy claro cuando señala entre los casos que constituyen tercerización, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, entre otros. Su reglamento, el Decreto Supremo 008-2008-TR tampoco establece ninguna limitación a las actividades dentro de una empresa que pueden ser tercerizados. Sin embargo, el 23 de febrero del 2022 se publica en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, el cual modifica el Reglamento de la Ley de Tercerización, se estableció un plazo de adecuación para los empleadores de 180 días, luego del cual los contratos y figuras empresariales deberían sujetarse a lo regulado por este decreto supremo. Dentro de las modificaciones que trajo la norma, la principal fue la creación del concepto “núcleo del negocio” como supuesto prohibido de tercerización para las empresas, es decir, no se puede tercerizar actividades que formen parte del núcleo del negocio. Con motivo de la dación del Decreto Supremo N° 001-2022-TR se iniciaron diversas acciones judiciales, como acciones de amparo y acción popular, en el ámbito administrativo se presentaron numerosas denuncias de barreras burocráticas ante Indecopi. Recientemente la Tercera Sala Constitucional de Lima se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del Decreto Supremo N° 001-2022-TR. En el presente artículo analizaremos ¿qué es la subcontratación?, ¿qué normativa regula los servicios de tercerización?; y ¿cuál ha sido el impacto en las empresas a propósito de la modificación sustancial introducida por este decreto supremo?
¿Qué es la subcontratación?
También conocido como outsourcing, es una modalidad de prestación de servicios, mediante la cual una empresa contrata servicios de terceros para ejecutar tareas que son necesarias para sus operaciones diarias, de esta forma, la compañía subcontratada desarrolla actividades en nombre de la primera. Si bien es una modalidad de servicios que tiene beneficios para la empresa que la contrata, una de las críticas al outsourcing es la verificación en determinados casos de la precariedad laboral de los trabajadores desplazados por la empresa tercerizadora que ocurre cuando se crean empresas subcontratistas con ánimo fraudulento (“empresas fachada”), con objeto de desvirtuar sus relaciones de trabajo y sus niveles salariales, convirtiéndose en una cesión ilegal de trabajadores, bajo precarias condiciones de trabajo. Estos fenómenos negativos – mala práctica – han provocado que la figura de outsourcing se haya visto en los últimos años vetado en las instancias judiciales, tachándolo de contrataciones fraudulentas prima face.
La subcontratación se sustenta en el derecho constitucional a la libertad de empresa, sin embargo, ello no supone que la misma pueda ejercerse en forma ilimitada. Son los derechos de los trabajadores involucrados en la subcontratación un límite importante a los efectos que aquella pueda desplegar en las relaciones laborales involucradas, es decir, en las que corresponden al personal de las subcontratistas como de la empresa usuaria. De ahí que la subcontratación ceda ante el derecho a la estabilidad laboral, no siendo causa suficiente para permitir la precarización de las condiciones de trabajo del personal tanto en el ingreso a laborar (uso intensivo de contratos temporales), en las remuneraciones, horarios de trabajo y demás aspectos generados durante la vigencia del vínculo. Continúa señalando, que el fenómeno de la subcontratación es una herramienta adecuada para la organización empresarial, sin embargo, es tarea nuestra como operadores jurídicos el diseñar su estructura de manera tal que respete los derechos laborales de los trabajadores, como el de negociación colectiva, a la remuneración mínima, y qué duda cabe, el de estabilidad en el empleo.
¿Qué normativa regula los servicios de tercerización?
La tercerización se encuentra regulada desde el 2008 mediante la Ley 29245 – Ley que regula los servicios de tercerización, en su artículo 2° define a la tercerización como una contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con propios recursos financieros, técnicos o materiales. Además sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Su reglamento mediante el Decreto Supremo N° 006-2008-TR y el Decreto Legislativo N° 1038 que precisa los alcances de la Ley 29245. Los requisitos indispensables del contrato de tercerización previstos legalmente son los siguientes:
- La empresa tercerizadora cuente con inversión de capital y con equipamiento propio.
- Debe recibir por parte de la empresa principal una retribución económica por la labor realizada o servicio contratado.
- Que la empresa de outsourcing cuente con pluralidad de clientes.
- La empresa tercerizadora esté registrada en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades.
El 23 de febrero de 2022 el Decreto Supremo 001-2022-TR modificó diversos artículos del reglamento, la norma introduce el concepto de “núcleo del negocio” y dispuso el plazo de 180 días para que las empresas se adecúen a las nuevas disposiciones, este plazo venció el 22 de agosto del 2022, fecha a partir de la cual las empresas no pueden tercerizar el núcleo del negocio, definiéndolo a éste último como parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. Para identificar el núcleo del negocio se señala que se debe observar lo siguiente:
- El objeto social de la empresa.
- Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
- El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
- La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
- La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
En razón a la norma en comento, solo se puede tercerizar las actividades especializadas u obras que son aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, entendiéndose por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora, recalcando que estas actividades especializadas no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.
Se agrego a las causales de desnaturalización, las siguientes:
- Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tiene por objeto desarrollar actividades principales.
- Cuando se desplaza trabajadores para realizar actividades que forman parte del núcleo del negocio.
El 17 de agosto del 2022, a través del Decreto Supremo N° 015-2022-TR, el MINTRA modificó el reglamento de la Ley General de inspección del trabajo, incorporando como infracciones muy graves, los casos en que las empresas tercericen su núcleo del negocio, en la línea de lo establecido en el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.
¿Qué impacto ha tenido el Decreto Supremo N° 001-2022?
Es importante primero enfatizar, que la Ley N° 29245 no limita el tipo de actividades que las empresas puedan tercerizar, pudiendo ser desde un contrato de gerencia, contratos de obra o un contrato que tenga por objeto que la empresa tercera se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, castigando con la desnaturalización aquellos contratos de tercerización que impliquen una simple provisión de personal, de descubrirse administrativamente o judicialmente ello, los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora pasarían a tener una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal.
Ahora bien, para la dación del Decreto Supremo N° 001-2022 se ha tenido en consideración el “mal uso” de la figura de tercerización laboral, es decir, al margen de la ley o aparentando cumplir con los requisitos que la norma establece. Así los defensores del Decreto Supremo en comento señalan: i) que existen abusos en la tercerización laboral, porque mediante esta figura se incurre en precarización laboral; ii) que los trabajadores de las empresas tercerizadas no gozan de la participación de utilidades de las empresas usuarias, señalando que así se consigue un ahorro de costos; y iii) que la tercerización permite que los trabajadores de la empresa tercerizadora ganen menos que los trabajadores de la empresa usuaria, realizando la misma función. Se debe analizar con suma prudencia las alegaciones mencionadas, ya que corresponde a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) verificar y sancionar si la tercerización es fuente de incumplimiento de los derechos laborales. Se debe considerar que el Tribunal Constitucional ha concluido que la tercerización de servicios de la Ley Nº 29245 no afecta el principio de igualdad, y el principio de igual salario por trabajo de igual valor no aplica entre empresas distintas [1]; por último la tercerización no reduce el monto total de la participación de utilidades de los trabajadores. César Lengua, señala que: “(…) lo que debiera ser objeto del reproche normativo no es la tercerización en sí misma, sino los casos en los cuales dicha figura es usada de modo fraudulento o cuando en su ejecución media el incumplimiento de los derechos laborales del personal tercerizado; es decir, el uso ilegal”.
La prohibición introducida por el Decreto Supremo N° 001-2022 a partir de la cual las empresas no pueden tercerizar el núcleo del negocio afecta significativamente a estas, quienes de no seguir está modificación tendrían que acoger a los trabajadores de las empresas tercerizadoras en su planilla, provocando la quiebra de muchas de ellas que no cuenten con la economía, estructura y organización para dar ese paso. De acuerdo a la Planilla Electrónica del MTPE, a junio de 2021, existen 1,002 empresas de tercerización, que representa el 0.32% del total de empresas registradas en la planilla electrónica. El 43.6% de estas empresas de tercerización se dedica a actividades de intermediación financiera, actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler. El 11.9% se dedica a “otras actividades, servicios comunitarios, sociales y personales” y el 11.7% se dedica a actividades de transporte, almacenamiento y comunicaciones. Las empresas de tercerización declaran un total de 114,060 trabajadores, de los cuales el 62% de ellos se concentra actividades de intermediación financiera, actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler; el 11% en empresas de transporte, almacenamiento y comunicaciones; el 8% en empresas dedicadas a la explotación de minas y canteras; el 19% en empresas dedicadas a otras actividades. Con la información brindada podemos plasmar las siguientes consecuencias: i) que la empresa principal no tenga el soporte económico, funcional ni estructural para pasar a los trabajadores de la tercerizadora a su planilla, optando por resolver el contrato con la empresa tercerizadora, y esta a su vez provocaría el desempleo en masa de trabajadores; ii) que la empresa principal al no poder asumir las consecuencias económicas quiebre, perdiéndose más puestos de trabajo; y iii) aumento significativo de demandas judiciales solicitando la desnaturalización de contratos de tercerización, por interpretar a luz de la ambigüedad de la norma, que se está tercerizando el núcleo del negocio.
Es importante resaltar que no se han establecido criterios específicos y concretos para identificar el núcleo del negocio, a la fecha no existe claridad sobre qué se entiende por núcleo del negocio. Si bien, se señala que la forma de identificar el núcleo del negocio es considerando: i) el objeto social de la empresa, ii) lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales, iii) el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades, la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes; y iv) la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. Todos estos criterios son subjetivos y amplios, no se ha definido con claridad que es el núcleo del negocio, es sumamente grave que las empresas se encuentren en incertidumbre sobre la validez de sus contratos de tercerización con desplazamiento de personal. Ante este panorama se ha abierto una puerta al inspector de trabajo para que, según su interpretación bajo supuestos genéricos y poco claros sobre el núcleo del negocio, determinen qué trabajadores de la empresa tercerizadora realizan funciones del núcleo del negocio y qué trabajadores no.
Las empresas para su adecuación han tenido que revisar su objeto social, identificar su actividad nuclear, de acuerdo al posicionamiento en el mercado, modificar de corresponder sus estatutos, la información declarada ante SUNAT. A partir de ello identificar los contratos con terceros y determinar cuáles de ellos se trataría de tercerización del núcleo del negocio.
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) ha declarado como barreras burocráticas, la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa; y, la exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora tiene por objeto el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio de la empresa principal. A la fecha, el INDECOPI ha recibido 343 denuncias sobre esta materia[2].
Con fecha 03 de abril de 2023, la Tercera Sala Constitucional de Lima resolviendo una acción popular declara inconstitucional en parte el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, esta demanda fue iniciada por diversos gremios y Sedapal [3], uno de los argumentos centrales de la Sala es que el Decreto Supremo N° 001-2022-TR vulnera notoriamente el principio de tipicidad y seguridad jurídica, porque el concepto de “núcleo del negocio” no es un concepto claro, por tanto los administrados no tienen certeza de cuando es o no es un actividad parte del núcleo del negocio, lo que conllevaría a interpretaciones arbitrarias y antojadizas por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Otro aspecto importante, señala que el legislador no tiene la capacidad de determinar cuando estamos frente al núcleo del negocio, sino que debe ser los empresarios, los empleadores quienes determinen que parte es o no es núcleo del negocio. Concluye indicando que este decreto violenta, vulnera, el derecho constitucional a la libertad de empresa y el derecho a la libre contratación, porque al prohibir la tercerización se vulnera la posibilidad de decidir con quien contratar y con quien no contratar y bajo que esquema hacerlo. Al momento de resolver, declara nulo el extremo del artículo 1° del D.S que prevé el concepto de núcleo del negocio y los supuestos que lo identificarían. La sentencia señala que la prohibición consistente en: “no está permitida la tercerización del núcleo del negocio”, es constitucional siempre que se interprete que esta prohibición existe cuando hay utilización indiscriminada y fraudulenta de esta forma de contratación.
Conclusiones:
La Ley N° 29245 no contempló como prohibición tercerizar una actividad nuclear, la única exigencia prevista fue que la empresa tercerizadora sea una empresa real y autónoma, realice las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, cuente con recursos financieros, técnicos o materiales propios, sea responsable por los resultados de sus actividades y que sus trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación.
A partir de la dación Decreto Supremo N° 001-2022-TR las empresas deberán tomar acciones legales y administrativas para identificar su actividad nuclear, a partir de ello modificar sus estatutos y actualizar la información declarada ante SUNAT, actualizar el núcleo del negocio en las plataformas de publicidad, tales como página web, etc y revisar los contratos con empresas terceras.
Recientemente la Tercera Sala Constitucional de Lima resolviendo una acción popular ha declarado inconstitucional todo lo previsto respecto del núcleo del negocio, concepto introducido por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR y señala que sólo será constitucional la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio, siempre que se acredite que hay un uso indiscriminado y fraudulento de la figura de la tercerización.
Bibliografía:
LENGUA, César. “Comentarios a la Modificación del Ámbito de la Tercerización dispuesta por el D.S. Nº 1-2022-TR. En: Análisis Laboral. Vol. XLVI. Nº 536. Febrero 2022. P.22.
PUNTRIANO, C. Subcontratación y contratos temporales. El Estado de la cuestión. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa, 2014. p.191 – 207. Sitio web: https://www.spdtss.org.pe/wp-content/uploads/2021/10/VI-Congreso-Nacional-full.pdf
Plataforma digital única del Estado. Gob.pe (2022). “Desde hoy empieza a regir el D.S. N° 001-2022-TR que precisa alcances de la Ley de Tercerización”. Nota de prensa. Sitio web: https://www.gob.pe/institucion/mtpe/noticias/643121-desde-hoy-empieza-a-regir-el-d-s-n-001-2022-tr-que-precisa-alcances-de-la-ley-de-tercerizacion
Referencias:
[1] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00013-2014-AI.pdf
[2] Diario Gestión. (2022). “Restricciones a la tercerización laboral”. Sitio web: https://apam-peru.com/web/restricciones-a-la-tercerizacion-laboral%EF%BF%BC/#:~:text=En%20el%20Per%C3%BA%2C%20la%20tercerizaci%C3%B3n,que%20esta%20no%20se%20desnaturalice.
[3] El 3 de abril de 2023, la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Lima (Exp. 756-2022) ha resuelto, en primera instancia, las demandas de acción popular presentadas y acumuladas contra el Decreto Supremo 001-2022-TR, que restringe la posibilidad de tercerizar el núcleo del negocio.